叶林 中国人民大学法学院教授 

一、迎接特别代表人诉讼机制 

特别代表人诉讼是2020年《证券法》第95条第3款创设了崭新制度。全国人大常委会根据证券市场上之证券欺诈、内幕交易和操纵市场等纠纷的特殊性，为了有效保护投资者利益，总结民事诉讼的司法实践经验，借鉴域外集团诉讼和团体诉讼的经验，创新性地规定了特别代表人诉讼。根据《证券法》第95条第3款规定，特别诉讼代表人诉讼，是指投资者保护机构受50名以上投资者委托，作为代表人参加诉讼。据此规定，《证券法》规则主要涉及两方面：一是，承认特别代表人诉讼的地位，明确投资者保护机构的地位；二是，引入了投资者明示退出的机制。 

特别代表人诉讼，是与民事诉讼法直接相关的崭新制度。民事诉讼规则是由起诉、受理、审理和裁判等一系列规则构成的规范群，《证券法》第95条仅对特别代表人诉讼的地位和模式做出规定，证券法没有做出规定的，仍然要归回民事诉讼法的规定。因此，特别代表人诉讼制度的运行及其成败和效果，不单纯是证券法问题，还是与民事诉讼相关规则配合适用的问题。在讨论证券法规定时，必须兼顾民事诉讼的规律性和民事诉讼法规定。为了落实特别代表人诉讼，上海金融法院于2020年3月发布《关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》，做出8条规定，最高人民法院于2020年7月23日通过《关于证券纠纷代表人若干问题的规定》，做出10条规定，共同构成我国特别代表人诉讼的主要规则。 

特别代表人诉讼，是一项具有中国特色的制度创新。立法者在修订证券法时，关注了美国集团诉讼制度和德国团体诉讼制度，也注意到消费者权益保护法上的团体诉讼制度。《证券法》借助民事诉讼法关于代表人诉讼的形式，试图达到解决证券市场群体性纠纷的目的，并试图逃脱美国集团诉讼在实践中带来的负面效果。 

对于特别代表人诉讼规则，我国理论和实务界给予高度重视，出现了不少具体的细节讨论，虽然存在少数负面评价，但总体社会和学术评价是正面和积极的。特别代表人诉讼作为一项崭新制度，无以往实践经验可供借鉴，在未来落实时，必须依赖诸多配套措施，必然遇到各种现实问题。如同开发一项新的医疗技术或研制一种新的药品，这个制度需要临床试验，需要在未来摸索和完善。因此，如何落实特别代表人诉讼规则，必然成为各界瞩目的焦点。 

二、协调投资者保护机构的多项职责 

《证券法》明文规定投资者保护机构是特别代表人诉讼中的代表人，面对证券市场数量庞大的证券纠纷，投资者保护机构应否开放式地接受投资者的“委托”，抑或是可以选择性接受“委托”，这无疑是投资者保护机构面临的首要问题。学术界有观点认为，投资者保护机构应当开放地接受投资者委托，在满足法律规定的投资者超过50人以上的情况下，应当启动甚至不得拒绝启动特别代表人诉讼。这种意见值得商榷。 

首先，从民事诉讼法来看，它提供了多种民事纠纷的解决机制。证券市场受害者既可以选择单独诉讼，也可以选择普通代表人诉讼，还可以选择特别代表人诉讼。上述三种诉讼并行不悖。如果要求委托人超过50个人时必须提起特别代表人诉讼，无疑会限缩单独诉讼和普通代表人诉讼的适用，甚至出现特别代表人诉讼替代单独诉讼和普通代表人诉讼的情况，进而造成三种模式的不平衡状况。 

其次，从投资者保护机构来看，“公益性”不等于强制接受委托，不等于投资者保护机构包打天下。投资者保护机构提起特别代表人诉讼具有公益性。公益性作为与私力救济甚至公力救济相对应的概念，表明其代表众多投资者利益而提起诉讼。然而，何者为公益，其在标准设定和识别标准上是存在差异。《证券法》规定的50人以上投资者只是一个最低线规则。不同上市公司股权分散程度不同，有的人数众多，有的人数较少，有的主要是机构投资者，有的主要是散户投资者，面对如此差异，需要由投资者保护机构基于对公益的理解，在个案中做出具体判断。只要超过50人就必须接受委托的解释，带有较强的形式主义和概念主义色彩。不能因为特别代表人诉讼具有公益性，就排除投资者保护机构的自主判断，若变相强制投资者保护机构提起特别代表人诉讼，或许无碍于公益，却有损投资者保护机构的独立性。 

其三，特别代表人诉讼应当具有示范性。投资者保护机构在参与代表人诉讼中，应当基于公益性、特殊地位以及自主判断而形成良好的工作机制。实现工作效果和社会效果的有机统一。发挥特别代表人诉讼的引领和示范作用。合理协调与其他的诉讼模式之间的关系。上海金融法院采用了示范判决的做法，初步来看也是符合需要和成功的。特别代表人诉讼作为一种示范性的诉讼模式，应该关注重点案件。不应该泛指所有的案件。至于如何确定特别代表人诉讼的案件类型，显然异常重要。 

证券纠纷案件数量众多，案件类型复杂多样。有些涉及定性、有些涉及定量，有些人数众多，有些人数稀少，有些不涉及赔偿，有些则涉及赔偿，有些恶性案件民愤极大，有些是轻微案件，区别种种，无法整齐划一。如果将各种案件都压在投资者保护机构身上，在理论上过于简单，也无法解决资源的有限性的问题。 

三、协调投资者保护机构的内外部关系 

我国目前法定投资者保护机构有两家，即中证中小投资者服务中心和证券投资者保护基金，未来是否设置或发展更多的投保机构，目前难以确定。从中证投服中心来看，必须处理好内部职能协调以及外部职能协调两个问题。 

1、投资者保护机构职能的冲突 

投服中心作为投资者保护机构，带有鲜明的中国特色和独特优势。然其自身定位与特别代表人诉讼之间难免存在冲突。例如，投服中心在历史上有持股行权、纠纷调解、诉讼与支持诉讼、投资者教育等职能，现又发展出损失金额的协助计算功能。投服中心发动特别代表人诉讼，与上述传统或既有职责存在配合和协调。 

首先，持股行权配合示范判决机制，部分实现与特别代表人诉讼相似的功能。持股行权是基于投服中心持有上市公司股份为基础，并由投服中心以股东身份提起诉讼。投服中心以股东身份起诉后，胜诉判决再借助示范判决，至少可以部分替代特别代表人诉讼。因此，如何平衡两者的关系，有待深入探讨。 

其次，在投资者单独提起诉讼或者采用普通代表人诉讼方式提起诉讼时，投服中心仍可在该等单独诉讼或者普通代表人诉讼中，以普通代表人诉讼方式加入其中，或者以支持机构名义介入诉讼。此时，容易出现职责的重叠。 

另外，投服中心以辅助诉讼方式参与诉讼时，或与特别代表人诉讼之间产生冲突。例如，法院在审理案件尤其是计算赔偿数额时，或会请求投服中心帮助提供相关数据和计算依据。如果投服中心既提供相关数据和计算，又要发起特别代表人诉讼，将在特定案件中构成显性或隐性的冲突。作为辅助人参与诉讼，主要是服务于案件处理，但以代表人方式出现，则失去中立性。因此，在特别代表人诉讼中，投保机构无法作为辅助人；在充当辅助人的情况下，也无法作为代表人。 

2、投保机构与律师事务所和投资者的关系。 

投保机构在外部，需与律师事务所和投资者之间进行良性互动。无论投保机构决定受理或者拒绝受理委托，都需要律师事务所和中小投资者的配合，彼此间应有良好互动关系，既要充分利用律师事务所的专业性优势，又要与投资者保持良好互动机制。让好的制度发挥作用，避免好的制度在实务中变形，从而减少不必要的指责、不满和批评。 

投资者保护机构发起特别代表人诉讼，会与律师业务出现竞争局面。对于投保机构发起的特别代表人诉讼，律师事务所或许认为这掠夺了他们的生意，在有些时候，律师事务所也可能会把类似疑难案件“转移给”投保机构，作为解脱自己责任的方式。要减少乃至避免与律师事务所发生案件争夺。凡能通过律师事务所来解决的案件，投资者保护机构应当予以宽容和退让，尽力让市场机构采用市场力量解决相关纠纷，而不是与之争夺案源。此外，投资者保护机构与投资者之间，也存在利益的协调。首先应该肯定的是，投资者有权选择明示退出，这使得投保机构的活动基本上能够得到投资者支持，然而，这仍然无法避免少数投资者不满意投保机构主导的诉讼结果。中小投资者的价值判断与投保机构不同，他们通常会将相关事项交付给投保机构，自己静等并接受案件处理的结果。有的则认为投保机构提出的诉讼或赔偿方案不符合自己要求，难免出现事后指责投保机构的情况。对此，投资者保护机构不太可能对这些意见和看法做出一一回应。由此，长此以往的结果未必总是有利的。 

对于律师事务所发起的案件，投资者保护机构似乎可以偏重于扮演其他角色。律师事务所是有商业利益的，通常按胜诉和败诉的结果向当事人收取费用的，对于投资者来说，诉讼成本是偏高的。投资者保护机构是公益性组织，虽然也要聘请律师，也会发生成本，但诉讼成本相对低廉。因此，如果投资者关心诉讼成本，就难免向投资者保护机构倾斜；如果不甚关注诉讼成本，则有可能平衡对待投保机构和律师事务所。面对如此复杂状况，投保机构应当发挥自身优势，减少对律师事务所业务的挤压。 

与此同时，投保机构必须建立某种选择机制，必须与律师事务所相互配合，必须协调好与投资者的关系。因此，投保机构自身职能协调、以及与律师事务所和投资者之间的协调，是未来实务操作上的重大难题。 

四、搭建公平与透明的选择机制 

投保机构必须建立起选择制。这种选择必须以良好的工作机制作为运行前提。在案件筛选中，应当秉持公益的价值观，应当反映自己的价值观，应当体现公平、透明、专业的特点，应当独立判断，尽量避免误解，降低冲突，发挥效能，服务于证券市场法律秩序。在此前提下，必须做出合理的权衡斟酌和选择，提高代表人诉讼运行的有效性，特别关注以下问题。 

首先，案件社会影响。有些案件影响较小，有些案件影响较大。各类案件数量众多。从示范功能来说，必然要作出选择。只有通过这样的一种方式，才能更好引导案件处理，引导投资者诉讼方向。形成一些可复制的经验和做法，在最大限度内体现公益的属性。 

其次，胜诉概率因素。无论是否存在行政处罚的前置程序，任何案件都存在胜诉和败诉的两种可能；在确定赔偿数额时，总有赔偿金额多寡的差异。投资者保护机构不可能不考虑胜诉和败诉，也不可能不考虑赔偿金额的多寡，也不可能不考虑案件审理的难度。上述因素关乎投保机构的社会声誉。如果投保机构发起的诉讼屡屡受挫，将影响投保机构声誉，影响被代表的投资者，影响到特别代表人诉讼机制的有效运行。 

第三，案件的典型性。有些案件系常规案件，在定性和损害赔偿计算上，无太大难处和困难。对于这类案件，未必需要投资者保护机构发动特别代表人诉讼，投保机构完全可以以持股行权或者持诉讼等方式予以配合。投资者保护机构应该关注典型性和趋向性案件。 

第四，案件诉讼请求。证券纠纷既涉及确认之诉，也涉及行为之诉和给付之诉。我国《消费者权益保护法》规定了与特别代表人诉讼功能相似的团体诉讼。在执行过程中，中消协和地方省级消费者保护组织起诉的诉讼案件数量不多，绝大部分案件仍由消费者自行起诉。中消协甚至多次开会讨论案件选择，审慎对待拟选择的案件，这也避免了对其他诉讼的冲击。其初步经验是，关注需要定性的案件，定性的案件包括格式条款认定、违反产品标准的认定等，但不发起主张索赔的案件。这一经验或许是有启发的。不能怀着投保机构包打天下的想法，这种想法是不应该的，也是不可能的，也是不可持续的。凡是与赔偿金额相关的诉讼，应当谨慎为之，应该侧重于不直接涉及赔偿的那些案件。 

五、结束语 

投保机构是特别代表人诉讼的发动者，但不应影响或减损投保机构其他职能的发挥，应当激励社会各界，采用多种法律手段保护投资者利益，不能包打天下，不应期待投保机构承接投资者希望委托的各种案件，投保机构必须做出自主和独立判断。投保机构应当秉持公益、公平、透明和专业的原则，谨慎选择案件，在关乎定性和投资者保护发展方向的案件上，做出更多努力。