李有星  浙江大学法学院教授

在证券涉众性纠纷案件的处理中，最为有效率和合适的途径是调解。在中证中小投资者服务中（ISC）等投保机构介入的情况下，投保机构能够切实代表中小投资者利益、在调解程序中做好有效的协调与平衡，使双方接受调解方案以解决争议。其中，重要的是把握投资者保护的的整体、全局观念，平衡证券资本市场参与者的整体利益。做到以下几点： 

一、充分认识保护投资者利益与证券市场健康发展的关系 

《证券法》第一条规定规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，但落脚点在于促进发展。《证券法》第一百六十八条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理，维护证券市场公开、公平、公正，防范系统性风险，维护投资者合法权益，促进证券市场健康发展。其最终目的是为促进证券市场健康发展。保护投资者合法权益与促进证券市场健康发展是一致的，解决证券市场的赔偿纠纷需要投保机构的总体把握、协调与平衡。 

二、正确认识投资者利益受损害的多重性、复杂性 

证券市场系多方参与的财富再分配市场，投资者是市场繁荣发展的基础。投资者是一个宽泛概念需要细分。投资者之间存在弱肉强食的丛林规则，一些伤害就是来自于投资者群体自身。 

投资者面临的多重侵害包括：一是发行人、上市公司等信息披露义务人；二是证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介服务机构；三是上市公司的控股股东、实际控制人；四是机构投资者和向上市公司索赔的过去投资者；五是证券交易、结算、自律和监管机构等主体的可能侵害。 

三、充分考虑未来投资者保护和行业整体利益保护的平衡 

投资者保护是一个整体概念 ，包括过去投资者、现在投资者和未来投资者的平衡保护。在涉及上市公司的欺诈上市、虚假陈述 、内幕交易、操纵市场的案件中，出面打官司索赔的通常是过去投资者，面临的被告对象主要是上市公司、券商或中介服务机构。过度的保护过去投资者的利益就等于去过度地伤害现在投资者和未来投资者的利益。导致业界所称的“ 二次伤害” 、“三次伤害”现象。在某些情况下，一味强调过度的过去投资者的保护，会导致上市公司过度伤害和证券公司、券商、会计师事务所等行业的不利影响。 

在证券市场中，决定投资者损害或不损害的许多因素是变动的，这为投保机构的协调和平衡留下空间。证券市场有其特殊性，因他人内内幕交易、虚假陈述、财务造假、操纵市场等行为而搭便车在交易中获得的利益同样得到保护，投资者所投资的证券不会因他人的违法犯罪行为致使其交易或所得利益归于无效或被收缴。因此，这种特殊性注定投资者的各种利益因某些要素的改变而改变。例如，在虚假陈述的民事赔偿中，虚假陈述日、揭露日、基准日、市场系统性风险 、行业风险等因素的变化直接导致原告资格、损失数额等变化。这为投保机构在调解中行使协调和平衡提供了基础条件。 

四、充分关注到证券公司、证券服务机构的免责事由和过错程度 

《证券法》第八十八条规定，证券公司向投资者销售证券、提供服务时，应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息；如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险；销售、提供与投资者上述状况相匹配的证券、服务。证券公司违反上述规定导致投资者损失的，应当承担相应的赔偿责任。把握相应的自由裁量空间，为协调与平衡服务。 

《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第30项的债券承销机构的免责抗辩。债券承销机构对发行人信息披露文件中关于发行人偿付能力的相关内容，能够提交尽职调查工作底稿、尽职调查报告等证据证明符合下列情形之一的，人民法院应当认定其没有过错： 

（1）已经按照法律、行政法规和债券监管部门的规范性文件、执业规范和自律监管规则要求，通过查阅、访谈、列席会议、实地调查、印证和讨论等方法，对债券发行相关情况进行了合理尽职调查； 

（2）对信息披露文件中没有债券服务机构专业意见支持的重要内容，经过尽职调查和独立判断，有合理的理由相信该部分信息披露内容与真实情况相符； 

（3）对信息披露文件中相关债券服务机构出具专业意见的重要内容，在履行了审慎核查和必要的调查、复核工作的基础上，排除了原先的合理怀疑； 

（4）尽职调查工作虽然存在瑕疵，但即使完整履行了相关程序也难以发现信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。 

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第78的“免责事由”规定，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当，卖方机构请求免除相应责任的，人民法院依法予以支持，但金融消费者能够证明该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持。 

五、坚持“卖者尽责、买者自负”原则的思维 

无论是股票市场、债券市场以及金融消费市场，必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则，将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实，依法保护金融消费者的合法权益，规范卖方机构的经营行为。 

“买者自负”的前提是“卖者尽责”。对于证券欺诈发行、虚假陈述等侵权民事案件的审理，要立足法律和相关监管规则，依法确定发行人董事、监事、高级管理人员及其控股股东、实际控制人，以及增信机构，债券承销机构，信用评级机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所等中介机构，受托管理人或者具有同等职责的机构等相关各方的权利、义务和责任，将责任承担与行为人的注意义务、注意能力和过错程度相结合，严格落实证券公司和证券服务机构保护投资者利益的核查把关责任。如债券承销机构和债券服务机构对各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当承担相应法律责任。 

六、调解方案设计应当综合考虑对各方有利 

原告能够获得与判决大致的利益，但可以节约时间、精力，确保索赔结果如期到位，避免裁判权益落空（如执行能或破产）等；被告因调解可以减少损失、或者可以转嫁风险分担（如保险赔偿）、或可以得到行政和解、终止监管调查（证券法第一百七十一条确立了：国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定）等等 ，有利于先行赔付者能够得到追偿（证券法第九十三条规定，发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以委托投资者保护机构，就赔偿事宜与受到损失的投资者达成协议，予以先行赔付。先行赔付后，可以依法向发行人以及其他连带责任人追偿）。另外，准确认定合法权益的具体内容是协调与平衡的基础，需要准确认定具体投资者的损害事实、证据、损失计算结果 、法律适用正确。 

有上述的基础条件，投保机构在证券案件的调解中进行协调与平衡有足够的空间，发挥应用好。祝投保机构出色顺利履行职责！