肖宇  华东政法大学国际金融法律学院副教授  

我国的证券特别代表人诉讼，借鉴了美国集团诉讼的“默示加入，明示退出”的方式，又结合到中国的市场特点做了改进。美国的证券集团诉讼成为有美国特色的证券市场秩序维护的重要措施，促进了美国证券市场的繁荣，但也存在一些问题，主要是滥诉和投资人的赔偿不足。由于美国采用的是律师胜诉酬金制（contingent fee），原告律师承担着败诉后全部费用自付的风险以及持续耗费时间的机会成本，因此也倾向于与被告和解以尽快结案拿到相应的律师费，根据美国学者的实证研究，美国证券集团诉讼的和解率达到80%以上，而投资者获偿金额与损失之比又极低，不到3%。因此，我国在借鉴时将制度进行改革，集团诉讼的推动人不再是具有企业家精神的律师，而是投资者保护的公益机构，以争取克服美国制度的缺陷。那么，在我国由投保机构提起的特别代表人诉讼，从诉讼结果的角度来看，是否适合调解制度呢？ 

一、我国证券特别代表人诉讼中调解的适用空间 

（一）对证券诉讼现状与被告赔付能力的考量 

在我国现行诉讼的赔付中，通过判决取得赔偿时投资者需要面临诉讼时间长、诉讼成本高、举证难度大等困难，且即使投资者最终获得胜诉，执行环节也容易遭遇阻力。 

从被告的赔付能力来看，虽然证券法规定了上市公司、及其董监高、控股股东，以及有责任的保荐机构、律所、会计师事务所等中介机构要承担连带责任，但从目前的行政处罚的现状来看，上市公司仍为虚假陈述违法行为的主要处罚对象，涉及中介机构的处罚决定数量较少。因而连带责任人较少而上市公司的赔付能力不足，最终导致投资者获赔难的情形很有可能发生。对于默示加入的集团诉讼，涉及到的赔偿金额巨大，被告的赔偿能力很有可能不足以支撑如此庞大的债务，在执行的环节可能也会遇到障碍。 

而调解更有利于双方根据实际情况协调方案并解决纠纷，能免于诉讼的漫长拖延，兼顾被告的赔付能力与诉讼效率，使集团诉讼实践可以有效的推进。 

（二）投保机构进行调解的动力 

对于对提起的特别代表人诉讼的案件在法院公告后，投保机构是有选择权的，有人士认为，投保机构可以选择有被告有较强赔付能力的案件提起诉讼，这样就不需要调解。 

诚然，如果投保机构提起的特别代表人诉讼的案件若都是有能力进行全额赔偿的，当然是皆大欢喜，且程序简便，但从前文对我国之前虚假陈述案件民事赔偿的情况来看，能提起诉讼的案件数量就有限。如果投保机构只去挑有赔付能力的案件，对市场的威慑作用，对投资人的保护效果，就大打折扣。对于被告赔付能力不够的硬骨头案件，若投保机构勇挑重担进行调解，可以根据被告的偿付能力尽可能的按一定比例并尽快赔偿，则可能提起的案件数量将大大提高，这样，特别代表人诉讼可以发挥更大的作用，保护投资人的利益。 

（三）法律制度的充分保障 

《证券法》赋予了投保机构作为特殊代表人的地位，其有权代表投资者进行调解。最高院的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》中用了5个条款来讨论诉讼调解，提出法院要充分发挥多元解纷机制的功能，按照自愿、合法原则，引导和鼓励当事人调解解决纠纷，并就调解协议的内容、调解书的司法审查与调解的监督等作出了规定，为证券诉讼调解的展开提供了法律依据。   

二、 投保机构在特别代表人诉讼中调解的制度建议 

1、投保机构的公益性要求其将投资者利益维护作为宗旨 

投资者保护机构作为证券公益机构，以切实维护投资者的合法权益为其宗旨，除为开展特别代表人诉讼的必要支出外，不收取其他费用。另外，投保机构有合作的公益律师，也会为证券诉讼提供相应的公益服务。这与美国律师以诉讼结果分成为推动动力的集团诉讼相比，公益机构没有对自身经济利益的考虑，将投资者利益最大化有效化作为行事的依据。   

2、调解中的民主：与50人的充分沟通、听证会与二次退出 

投保机构在调解时也可以考虑开通征求投资人建议的渠道，或者让投资人代表能参与到调解的过程中。投服中心要提起特别代表人诉讼，需要接受50人以上的投资人委托，可以考虑在调解环节，听取这50名投资人的意见，可以在调解过程实现一定的民主。那么，50名投资者代表的选取规则设计就值得重视。 

投保机构的代表人是通过公告征集的，那么征集的标准是什么呢？是以委托的时间的先后，还是要兼顾到投资人的持股数量等因素？我认为，如果50人仅行使委托权，则按委托时间选取选取即可，但如果要参与实体权利的协商等工作，则所选投资人的代表性就需要考量。调解是对当事人的实体权利的处分，不管是中小投资者还是机构投资者，调解结果都对他们的权利有重大的影响，因此，在投资人代表选取时，应该兼顾到中小投资者与机构投资者等不同股东群体。虽然投保机构的宗旨是维护中小投资者的利益，但由于集团诉讼涉及到所有投资者的利益，那么就需要听到不同类型的投资者的声音和意见。另外，机构投资者本身也有较强的专业能力和谈判能力，在调解的过程中，也可以起到积极的辅助谈判的效果。当然，在调解过程中，中小投资者和机构投资者可能在利益上的不完全一致，所以需要限定机构投资者的比例，即征集的投资者里中小投资人的比例不低于某个比例。这样，可以兼顾到不同类型投资者的诉求，并协助投保机构有效的进行调解。 

待投保机构与被告初步达成调解协议后，可以通过网络、听证会的形式公开征求投资者意见，如在“中国投资者网”提供征询意见的专门网页，召开听证会，告知投资者充分的信息，听取投资者意见。 

如果投资者对调解的结果不满意，也应当赋予投资者退出的权利，即二次退出。和解或调解协议的效力不及于声明退出的原告，已退出的原告可以另行救济。   

3、对调解的监督 

调解是代表人对全体投资人实体权益的处分，对投资人的权利影响较大，需要一定的监督机制。首先，法院对和解或调解协议进行审查。由法院作为中立第三方深入参与集团诉讼案件能够更好对原告方诉讼代表人与被告进行及时监督，保护未实际参与诉讼的缺席集团成员利益。目前最高院的司法解释规定了对调解协议的司法审查。其次，还应当将调解解决结果上报证监会予以备案，在证监会层面对其进行监督。   

在特别代表人诉讼中运用调解，可以拓宽投保机构提起诉讼案件的范围，并在诉讼中灵活应用纠纷解决的手段，兼顾到赔偿金额、可执行度和赔偿效率，有效的实现投资人的利益。可以提起特别代表人诉讼的案件范围较广并且有效的适用，才能更好的实现制度目的，让市场主体对行政处罚和民事赔偿充满敬畏，像达摩克利斯之剑悬在头上，遵守市场规则。这将是资本市场的长期繁荣的基石，也是本次制度改革的深远意义。