胡震远 投服中心公益律师、方达律师事务所合伙人

投服中心组织这次论坛，可谓正逢其时。《证券法》修订后，第九十五条宣示特别代表人诉讼制度的横空出世。本来这是一个程序法制度，程序法那边毫无动静，实体法这边却开花结果，说起来也是挺有趣的事情，可见证券诉讼实践对这一制度的期待有多么迫切，但也正是因为这个制度发端于《证券法》，囿于实体法的侧重，只能初步建立一个制度雏形，很多细节还是有待程序法去完善。 

当然，我们非常欣喜地看到，最高院已经制定了司法解释，证监会发布了通知，投服中心也出台了业务规则。在程序法没有修改之前，这些规定的出台显然会让特别代表人诉讼更接地气，我们好像看到了一派蓄势待发的景象。 

现在的制度设计是一个金字塔型的向下兼容模式：单一诉讼是塔基；普通代表人诉讼在中间，可以吸收单一诉讼；特别代表人诉讼在塔尖，可以吸收普通代表人诉讼。司法解释显然在努力推动这种诉的合并：单独诉讼本来要预交诉讼费，但撤诉后加入普通代表人诉讼的，可以退还诉讼费，而且原则上普通代表人诉讼先审理，单一诉讼中止审理。普通代表人诉讼被吸收到特别代表人诉讼的，可以讨论败诉后诉讼费的减免，申请财产保全也可以不提供担保。这样的制度设计当然有利于纠纷的一次性解决，但同时也对特别代表人诉讼提出了更高的要求。 

作为律师，我们更关注的可能是特别代表人诉讼的实践操作，换句话说，这些制度落地之后怎么去操作？此外，司法解释对于有些问题做了留白处理，我们也需要考虑，今后有没有完善的空间？ 

举个简单的例子，司法解释规定，代表人诉讼依托信息化技术手段去开展，对于特别代表人诉讼更是明确规定代表人可以向证券登记结算机构调取权利人名单。实务上，中证登确实是有中小投资者的投资信息，只要给定条件，有能力获取和提供信息，与法院、投服中心建立信息互通的机制在技术上也完全可行。权利人身份信息的确定是最基础的诉讼工作。按照传统的模式，在诉讼时核对身份证、营业执照等操作还需要吗？我们能确保电子信息的准确性吗？尤其是在特别代表人诉讼的情况下，投资者有可能自始至终都没出现，我们是否需要某一种核实机制？上海金融法院已经启动“中小投资者保护舱”，可以实现智能化核对投资者身份，自动化生成立案信息，以及便利化代表人诉讼等功能。其中，在代表人诉讼方面，投资者通过与“小金”对话就可以完成代表人诉讼的登记、公示、分组、推举、投票等程序。根据证监会的通知，投资者保护机构有权查询投资者的持股情况、亏损情况等信息用以帮助他维权。如何采取合适的措施，既保护好投资者的个人信息，又确保特别代表人诉讼的实现？ 

再比如：特别代表人诉讼是从普通代表人诉讼中衍生出来的，但是两种代表人诉讼的管辖法院不一样。普通代表人诉讼可以在全国各地的中级法院诉讼，但是特别代表人诉讼只能在北京、上海和深圳的中级法院或者金融法院管辖，所以程序转换的时候要移送管辖。移送管辖后，如果两地的管辖法院对权利人的范围有不同意见怎么办？尤其是在在先管辖法院的裁定已经获得当地高院复议维持的情况下，在后管辖法院能不能忽略该决定，另行确定权利人范围？个人倾向于认为，在后管辖法院还是可以改变。从程序上讲，移送管辖的特别代表人诉讼可以被理解为一个新的案件，不受前案约束；从实体上讲，确定权利人范围的裁决实际上是预判了包括交易因果关系、揭露日的确定等在内的实体争议，从“谁审判，谁负责”的角度而言，也不可能受制于前案的判断。 

又比如：如果代表人经过综合分析，决定提出和解撤诉或者调解申请，绝大部分的投资者都同意，但一小部分投资者坚决不同意，那么这小部分诉讼需要继续进行。此时，代表人是要继续代表还是撤出诉讼？如果要继续代表，投资者与代表人意见分歧，实际上已经很难代表。如果不继续代表而退出诉讼，那是否要反向转化为普通代表人诉讼或者单一诉讼？同样的道理也适用于代表人不上诉而极少数原告上诉的情形。这个问题涉及到代表人诉讼的核心问题，那就是代表人到底是当事人还是诉讼参与人？根据目前的设计，代表人在特别代表人诉讼中的地位并不明确，由于我们的程序法并没有在代表人诉讼中否定原告的诉讼主体地位，所以司法解释不得不在案件和解、撤诉、调解、上诉等重要方面迁就原告的权利，但这样的规定使代表人处在了一个尴尬的位置上，也使代表人诉讼无法实现纠纷的一次性解决。根据个人对司法实践的认识，在原告和代表人的想法发生严重分歧的时候，管辖法院可能会希望代表人继续参加诉讼，使特别代表人诉讼功德圆满，但此时代表人已经失去了原告的信任，原告一方的阵营已然从内部瓦解——原告觉得代表人不适合继续代表自己，代表人觉得无法违背真实意思去代表原告。当原告和代表人出现两种声音，代表人即使继续陪跑，法院也会陷入“到底听谁说”的迷茫，原告给代表人签署的特别授权文件也可能会丧失其严肃性。所有这一切最终可能还得回到原点，使代表人以诉讼担当的方式替代投资者而成为原告。当然，这已经不是司法解释能够解决的问题了。 

由于时间关系，我举最后一个例子。司法解释规定，没有参加特别代表人诉讼的投资者提起后续诉讼的，法院可以直接裁定适用生效判决，而且裁定一经作出立即生效。这就意味着规则允许投资者搭便车。如果被告的财力足以支付赔款，投资者可能会采用这种节约成本的方式，那么我们又要思考，通过代表人诉讼实现纠纷一次性解决的初衷怎样去实现？另一方面，用裁定去解决一个实体纠纷，且不赋予上诉权，是否有损程序法最基本的程序保障功能，似乎也有待斟酌。 

由于特别代表人诉讼是一个全新的制度，需要法院、投资者保护机构、律师等各方面的力量来共同推进和完善，这对律师的证券法知识、程序法功底、沟通谈判能力等综合能力提出了更高的要求。相信优秀的律师在这类诉讼中将大有可为。