李国楚 公益律师，首单投保机构股东代位诉讼原告代理人 

2023年2月21日，上海金融法院作出（2021）沪74民初3158号民事裁定书，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）代表大智慧股份有限公司（下称大智慧）诉公司董事、高管四被告损害公司利益责任纠纷一案，以大智慧公司控股股东全额赔付公司损失及律师费、诉讼费等为本案划上圆满句号。 

该案系全国首例投资者保护机构依据《证券法》第94条新规提起的股东代位诉讼，也是上市公司因虚假陈述被判令承担民事赔偿责任后，全国首例由投资者保护机构代位提起的向公司董、监、高追偿的案件。作为具有里程碑意义的重要案件，上海金融法院和各大媒体均有报道，从不同角度阐述了该案的代表性。我在此以代理律师的角度，就案件疑难点谈谈切身感受。 

本案的第一难点为诉讼当事人的选择和身份确认。虚假陈述的责任人包括公司董、监、高及进行年报审计的会计师事务所，但投服中心作为原告起诉的依据在于新《证券法》第94条的规定，该条文将适用的案件类型限定于发行人董、监、高、实控人和控股股东五类主体侵犯公司利益的情形。而本案中，董事长、董秘并未在虚假陈述赔偿案中被判决承担连带责任；控股股东、实控人身份也未经有既判力的文书确认；外部审计机构和财务经理，均不在法条明确的范围。 

对此，考虑到法条表述和投服中心追究“首恶”的战略意图，经权衡后，我们起诉时仅将被行政处罚的控股股东、实际控制人和董、监、高列为被告，而将大智慧公司和外部审计机构、财务经理列为第三人。 

本案的第二难点为虚假陈述案件追偿的责任层级划分，包括董、监、高责任划分。现有法律未就虚假陈述案件赔付投资者损失之后，证券发行人和证券中介机构之间责任划分是否存在层级先后之分，发行人内部董、监、高的责任比例如何区分等问题进行规定。实务中，各地高院判决的划分方式大不相同，理论探讨中也存在较大争议。本案中，外部审计机构抗辩其不应承担终局责任。在起诉时确定的4位被告、3位第三人，以及法院审理过程中依职权追加的9位董事、独立监事及监事等合计16位当事人均不认可其需承担终局责任。 

对此，经过细致的法律检索，对证监会所调取的几十卷、数千页案卷材料进行详细研究，与投服中心和相关专家仔细探讨后确定的意见为：外部审计机构具有过错应承担责任；各董、监、高均在虚假陈述中有不同程度的过错，应根据其过错承担不同比例的责任。 

回顾本案，从代理律师的视角，我的感受是： 

首先，承办本案的巨大挑战和职业成就感，让执业18年的我也终生难忘。许多资深律师在公益律师制度平台多年为投资者保护事业默默贡献力量，我与本所朱静律师作为其中成员深感荣幸和责任艰巨。无论是在法庭上1对16的博弈，还是从16位当事人提交的大量证据中找寻瑕疵逐一攻破，亦是从浩如烟海的法规中寻找可以适用的规范，以及多方当事人当庭或者庭前一天提供数十上百页的证据，无一不是对执业律师的考验，无一不要求律师选取有说服力的陈述与辩论角度。在本案中，在暂无明确法律和司法解释规定的情况下，为明确界定会计师事务所和董、监、高的赔偿责任，我翻阅部门规章和其他规范性文件，从《上市公司信息披露管理办法》找到了直接可用于判决引用的依据，直接证明了相关主体严重违法法定义务，而不仅仅是较高专业要求的酌定义务。 

其次，参与本案的专家证人发挥了重量级的积极作用。中央财经大学会计学院教授、博士生导师陈运森和中国人民大学商学院教授、博士生导师王玉涛对本案中大智慧公司财务报表的审计过程发表了专业意见，从相关行业标准、审计机构的实际操作等各个方面论证了会计师事务所在大智慧虚假陈述中的过错，为我们论证审计机构的责任承担提供了有力的支持。 

本案因大智慧控股股东赔付大智慧公司全部损失而撤诉处理，公司利益得到维护，投服中心协调资源积极推动案件、充分发挥投保机构公益职能和示范引领作用的社会效果圆满实现。 

然而，从律师视角，我们稍显遗憾的，不仅有和投服中心工作人员及专家辅助人多日辛苦、充分准备的庭审对抗未能真实上演，更有本重大案例未能最终以判决认定各方责任比例，给未来相关立法和类案司法实践留下了研究和关注空间。例如，关于投资者保护机构就虚假陈述行为为维护公司利益、以自身名义提起诉讼是否可以将公司董监高之外的他人列为被告，是否必须履行《公司法》规定的前置程序，是否需要满足持股比例和持股期限的要求，证券虚假陈述案件发行人及证券中介机构的责任承担层级和比例符合划分等问题，仍然需要业内人士的研究和未来司法解释或判例提供更确定的答案。 

【作者简介】 

李国楚律师，上海贤思律师事务所创始人、主任，同时为美国（加州）执业律师，中国证监会下属中证中小投资者服务中心特聘公益律师；上海市律师协会跨境投资业务委员会委员；上海市外商投资协会会员，中国法学会会员，ZUEL股权投资校友会理事；执业18年，擅长于公司与商事、跨境投资（外商投资与境外投资）、商事诉讼/仲裁等专业领域；以扎实的专业知识和高度的敬业精神，成功为多家外商投资企业承办过多起直接投资项目、资产收购项目、股权收购项目及劳动纠纷案件，累计交易金额达30亿元；负责承办过约近千起国内、涉外商事诉讼、仲裁案件，累计涉案金额约100亿元，有效达成客户目标；对公司法领域疑难问题有丰富实务经验，著作《损害公司利益纠纷法律风险管理实务》入选2020年“上海律协文库”并由法律出版社权威出版发行（ISBN 978-7-5197-4871-5）；对英美法系法律有深入研究，近28万字著作《中美商事法律制度比较》由法律出版社出版中。